La caída en las ventas es una
vicisitud que integra el ‘riesgo empresario’ por lo que no justifica el despido
en los términos del art. 247 LCT.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la
resolución que tuvo por no acreditados los extremos invocados para subsumir el
despido en los lineamientos del art. 247 de la LCT, pues si bien del peritaje
contable surge una disminución de las ventas respecto del año anterior, lo
relevante es que una merma en el nivel de ventas es una vicisitud previsible
que integra lo que se denomina ‘riesgo empresario’, máxime que no se demostró
la adopción de ninguna medida para tratar de superar esa situación deficitaria
de la actividad del establecimiento.
2.-Para justificar el despido
por falta o disminución de trabajo, la empleadora debe probar: 1) la existencia
de la falta o disminución de trabajo que, por su gravedad, no consienta la
prosecución del vínculo, 2) que la situación no le es imputable o que se deba a
circunstancias objetivas y que el hecho determinante no obedeció al riesgo
propio de la empresa, 3) que observó una conducta diligente, acorde a las
circunstancias, consistente en la adopción de medidas destinadas a evitar la
situación deficitaria o atenuarla, 4) que haya respetado el orden de
antigüedad, 5) que la causa tenga cierta durabilidad.
Fallo:
Buenos Aires, 19/11/19
El DR. DANIEL E. STORTINI
dijo:
I.- Llegan las presentes
actuaciones a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios que
contra la sentencia de fs. 104/105 interpuso la demandada a tenor del memorial
de fs. 106/108 con réplica del actor a fs. 112/113.
II.- Se agravia la demandada
por cuanto entiende que es errónea la decisión de la señora juez “a quo” al
considerar que en el caso de autos no se acreditaron los extremos invocados
para subsumir el despido en los lineamientos del art. 247 de la LCT.
III.- Adelanto que la crítica
no será admitida.
La apelante sostiene que con
las pruebas que produjo -en especial la pericial contable y el testimonio de
Liguori- demostró la caída en las ventas producida en el período 2015/2016 y la
consiguiente merma de trabajo que motivó la desvinculación del accionante.
Si bien del peritaje contable
surge una disminución de las ventas del 25.58% en el año 2016 respecto del
anterior (ver respuesta al punto i) de fs. 81) lo relevante es que una merma en
el nivel de ventas es una vicisitud previsible que integra lo que se denomina
“riesgo empresario” y en el caso particular de autos no puede soslayarse que no
se demostró la adopción de ninguna medida para tratar de superar esa situación
deficitaria de la actividad del establecimiento.
En ese sentido remarco que las
exigencias de la Ley de Contrato de Trabajo para reducir las obligaciones del
empleador en el caso del art. 247 deben resultar rigurosamente cumplimentadas,
pues de lo contrario resultaría el trabajador vinculado a los “riesgos
empresarios”. En efecto, para justificar el despido por falta o disminución de
trabajo, la empleadora debe probar:1) la existencia de la falta o disminución
de trabajo que, por su gravedad, no consienta la prosecución del vínculo, 2)
que la situación no le es imputable o que se deba a circunstancias objetivas y
que el hecho determinante no obedeció al riesgo propio de la empresa, 3) que
observó una conducta diligente, acorde a las circunstancias, consistente en la
adopción de medidas destinadas a evitar la situación deficitaria o atenuarla,
4) que haya respetado el orden de antigüedad, 5) que la causa tenga cierta
durabilidad (conf. SD 11.334 del 11/12/02 “in re” “Blanco Marta B. y otro c/
Etam S.A. s/despido”).
De faltar alguno de estos
requisitos, como resulta de lo dicho precedentemente, el despido no puede
justificarse en base a la causal prevista por el art. 247 de la LCT.
La demandada -como bien
señaló la sentenciante- no produjo ninguna prueba que demuestre estas
circunstancias. Repárese en que tampoco respetó el orden de antigüedad en los
despidos (ver respuesta al punto 11 de fs. 84 del peritaje contable) todo lo
cual impone considerar injustificado el despido dispuesto con fundamento en el
citado art. 247 de la LCT (art. 386 CPCCN).
III.- En lo atinente a la
suma fijada como base de cálculo de los importes diferidos a condena le asiste
razón en la queja porque de lo informado en el peritaje contable de fs. 92 y
fs. 96 surge que la mejor remuneración percibida (sin incluir el rubro sac)
corresponde al mes de diciembre de 2015 y alcanzó la suma de $ 11.436,04.
En consecuencia, corresponde
modificar en este aspecto la decisión anterior y practicar una nueva
liquidación.
El actor resulta acreedor de
los siguientes conceptos e importes:
Indemnización por antigüedad
$ 125.796; Indemnización sustitutiva del preaviso (más sac) $ 24.778: Sac
proporcional al cese $ 2.859; Vacaciones proporcionales $ 3.202: Indemnización
art. 2º de la ley 25.323 $ 75.287:TOTAL $ 231.922.
IV.- Dicha suma llevará
intereses desde que cada suma es debida y hasta el efectivo pago según las
tasas fijadas en las actas nros. 2600 y 2601 del 221/5/2014 es decir, la tasa
nominal anual para préstamos libre destino del Banco Nación para un plazo de 49
a 60 meses al tener en cuenta la fecha de la sentencia de la anterior instancia
y lo dispuesto en la citada acta 2601 en la cual se resolvió: “Establecer que
la tasa de interés aplicable comience a regir desde que cada suma es debida
respecto de las causas que se encuentran sin sentencia y con relación a los
créditos del trabajador”. En atención a la inexistencia actual de dicha tasa de
interés se estima razonable mantenerla hasta el último día en que fue publicada
y a partir de entonces la del 36% anual hasta el efectivo pago (acta CNAT Nro.
2630).
V.- En punto a la condena del
resarcimiento del art. 2º de la ley 25.323 cabe señalar que la norma claramente
dispone que su procedencia se encuentra sujeta a la intimación del trabajador
-que en el caso ha sido cumplida- y al hecho que el empleador no abonare las
indemnizaciones allí referidas de modo tal que obligare al dependiente a
iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter
obligatorio para percibirlas. Dicha situación se verificó en el caso toda vez
que el accionante debió acudir a la instancia conciliatoria del SECLO y luego
iniciar la presente causa para obtener el reconocimiento de su derecho.
VI.- No obstante la nueva
solución propuesta (art. 279 del CPCCN) sugiero mantener lo resuelto en la
instancia anterior en materia de costas y honorarios. La demandada resultó
vencida en lo principal (art. 68, primer párrafo del CPCCN). Y en atención al
mérito y extensión de los trabajos cumplidos por los profesionales
intervinientes, se estiman razonables los porcentuales asignados en origen
(art. 38 de la L.O. y cctes. de la ley arancelaria).
VII.- Por lo expuesto, voto
por:l) Modificar parcialmente el fallo apelado y reducir el monto de condena a
la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS ($ 231.922)
la que llevará los intereses de la forma dispuesto en el considerando IV.- de
mi voto. 2) Confirmarlo en lo demás que decide y ha sido materia de recurso y
agravios. 3) Costas de ambas instancias a cargo de la demandada (art. 68
CPCCN). 4) Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs.
106/108 y de fs., 112/113 en el (%) de lo que les corresponda percibir por los
trabajos cumplidos en la etapa anterior (art. 38 de la L.O. y cctes. de la ley
arancelaria).
El DR. LEONARDO J. AMBESI
dijo:
Por compartir los fundamentos
del voto que antecede adhiero al mismo.
El DR. GREGORIO CORACH no
vota (art. 125 L.O.).
Por lo que resulta del
acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: l) Modificar parcialmente el fallo
apelado y reducir el monto de condena a la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y
UN MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS ( $ 231.922) la que llevará los intereses de la
forma dispuesto en el considerando IV.- del voto del Dr. Stortini. 2)
Confirmarlo en lo demás que decide y ha sido materia de recurso y agravios. 3)
Costas de ambas instancias a cargo de la demandada (art. 68 CPCCN). 4) Regular
los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs. 106/108 y de fs.,
112/113 en el (%) de lo que les corresponda percibir por los trabajos cumplidos
en la etapa anterior (art. 38 de la L.O. y cctes. de la ley arancelaria).
Cópiese, regístrese,
notifíquese, oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley
26.856 y con la acordada de la CSJN Nº 15/2013 y devuélvase.
ANTE MI:
Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2020/02/03/vender-poco-no-es-motivo-para-que-te-echen-la-caida-en-las-ventas-es-un-riesgo-empresario-por-lo-que-no-justifica-despido-en-los-terminos-del-art-247-lct/
