Padece
epilepsia refractaria, y OSDE deberá arbitrar los medios para suministrarle la
cobertura al 100% a través del Régimen de acceso de excepción a medicamentos
Partes:
R. R. E. R. D. S. H. M y otro c/ Ministerio de Salud de la Nación y otro s/
acción de amparo ley 16.986
Tribunal:
Juzgado Federal en lo Civil, Comercial, Laboral y Contencioso Administrativo de
Posadas
Fecha:
8-may-2020
Cita:
MJ-JU-M-125467-AR | MJJ125467 | MJJ125467
Obra
social debe arbitrar los medios necesarios para suministrar a los amparistas la
cobertura integral al 100% del aceite de cannabis a través del Régimen de
acceso de excepción a medicamentos para la hija de los actores que padece
epilepsia refractaria de origen genético.
Sumario:
1.-Corresponde
hace lugar al amparo y ordenar a la obra social demandada a arbitrar los medios
necesarios para suministrar al amparista la cobertura integral al 100% del
aceite de cannabis a través del Régimen de acceso de excepción a medicamentos
para la hija de los actores que padece epilepsia refractaria de origen
genético, retraso madurativo global leve e hipertiroidismo, pues resulta
imperativo salvaguardar la mejoría que los padres alegan haber alcanzado
mediante la utilización del aceite cannabico, de forma tal, que cualquier tipo
de retroceso ante estos avances en su calidad de vida -y en el de su familia-
se torna inadmisible.
¿Aún no
estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
Fallo:
N.R: Se
advierte que este fallo no se encuentra firme.
Posadas,
8 de mayo de 2020
Y VISTOS:
Estos
autos caratulados como: “Expte. N° 14634/2018 R. R. E.R.D.S.H.M y otro c/
Ministerio de Salud de la Nación y otro s/ Acción de Amparo Ley 16.986”;
RESULTANDO:
1) A fs.
37/43 se presentan los Dres. Jorge O. Leiva y Sergio Rafael Baez en carácter de
apoderados de, quienes vienen en representación de su hija menor a interponer
acción de amparo constitucional contra el Ministerio de Salud de la Nación y
OSDE a fin de que condene a las demandadas a tomar todas las medidas
pertinentes hasta obtener la provisión para el tratamiento médico con
CHARLOTETTES EVERYDAY ADVANCED 5000 x 1 frasco de 100 ml (aceite de cannabis)
con cobertura total, indicado para la enfermedad que padece la menor denominada
SINDROME DE DRAVET o epilepsia refractaria de origen genético.
Manifiestan
que la menor de 10 años padece epilepsia refractaria de origen genético,
síndrome de Dravet, retraso madurativo global leve e hipertiroidismo.
Continúan
relatando que en el año 2011 llevan a cabo estudios genéticos en España y allí
se determina la patología genética de la enfermedad, por ello se comienzan a
llevar a cabo los tratamientos para mejorar la calidad de vida de la niña,
dicho tratamiento consistía en su medicación con 5 remedios diferentes.
Que se
tramito ante el Ministerio de Salud de la Provincia el Certificado Único de
Discapacidad.
Que ante
los intentos fallidos de tratamiento, su médico de cabecera Dr.Galeano,
especialista en neurología infantil prescribió y lo requirió a la ANMAT aceita
de cannabis (CHARLOTTE S EVERYDAY ADVANCED 5000) medicamento de uso compasivo,
permitido por dicho organismo.
Que el
mismo, no se produce ni comercializa en el país, sino que debe ser importado de
un laboratorio proveedor CW Hemp en USA.
Que se
requirió a OSDE la cobertura de la mencionada droga, pero la prepaga rechazo la
cobertura de la misma amparándose en el hecho de no estar incluida en el PMO.
Que ante
dicha negativa y la necesidad de proporcionar a la niña una mejor calidad de
vida, los padres inician junto al Dr. Galeano la solicitud a la ANMAT y al
Ministerio de Salud de la Nación el procedimiento para la importación se les
autorizo el ingreso de un frasco de 100 ml para el tratamiento por 60 días,
abonando la suma aproximada de dólares estadounidenses cuatrocientos cinco (u$
405).
Manifiesta
que la condición económica de sus mandantes torna imposible adquirir dicha
medicación debido al costo del aceite de cannabis. Y que ha quedado totalmente
demostrada la mejoría experimentada por la menor luego del uso del aceite.
Funda en
derecho. Ofrece pruebas.
2) A fs.
45 dictamina el Sr. Fiscal Federal, opinando que el conocimiento de la causa es
de competencia del suscripto y que se encontraría habilitada la vía.
3) A fs.
47 toma intervención el Sr. Defensor Ricardo S.B. Fores quien asume la
representación como Ministerio Pupilar de la menor.
4) A fs.
48 se tiene por iniciada acción de amparo y se ordena el libramiento de oficios
al Ministerio de Salud de la Nación y a OSDE, a fin de que expidan los informes
circunstanciados.
5) A fs.
60/71 se presentan los Dres.Emilio Cesar Joulia y Graciela Beatriz Canteli en
representación de la Organización de Servicios Directos Empresariales OSDE, a
presentar el informe circunstanciado.
Señalan
en primer lugar que nos encontraríamos ante un panorama particular y novedoso
acerca del uso del aceite de cannabis con fines terapéuticos y que por ello le
resulta necesario aclarar que no le corresponde a OSDE la cobertura ni la
provisión de tal medicamento.
Que
analizando la normativa que regula esta situación observan que el pedido carece
de fundamentos debido a que la ley que regula el uso medicinal de la planta de
cannabis y sus derivados, ley 27350, establece que la ANMAT permitirá la
importación cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías
contempladas y cuenten con la indicación médica pertinente y que la provisión
será gratuita para quienes se encuentren en el programa.
Y que no
surge de la documental ni del escrito que la niña se encuentra inscripta en el
mencionado programa.
Que OSDE
informo detalladamente a los amparistas su situación y la normativa.
Que el
medicamento solicitado no se encuentra incluido en el Plan Médico Obligatorio
(PMO), no se encuentra aprobado por la ANMAT, se desconocen los resultados
adversos o contraindicaciones y solamente puede ingresar al país mediante el
Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos no registrados, a través de un
trámite que debe llevar a cabo el mismo paciente, por lo cual el medicamento
solo puede entrar al país, si se cumplen una serie de requisitos establecidos
por la Disposición 10874-E/2017 de la ANMAT y que dicho trámite es
perfectamente conocido por el afiliado porque ya lo ha realizado en al menos
una oportunidad.
También
alegan que la no comercialización del medicamento significa que los
laboratorios y droguerías estiman inconveniente su fabricación o libre
importación para nuestro país.Que si bien hay un Régimen de excepción de
Medicamentos, es de carácter estrictamente excepcional.
Refiere
que en ninguna parte de la Disposición 10401/16 o la actual 10874-E/2017 o
alguna otra normativa surge que la prepaga del paciente este obligada, que por
el contrario, la normativa indica que el profesional que prescribe un
medicamento en estas condiciones es cien por ciento responsable de sus riesgos.
Que tal es así que el paciente debe suscribir un Consentimiento Informado.
Posteriormente
refieren al Régimen de acceso de excepción a medicamentos no registrados.
Solicitan
una audiencia a los fines de arribar a una conciliación o simplificar la
cuestión litigiosa, ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal y solicitan
el rechazo de la acción.
7) A fs.
79 obra acta notarial formulada por la Secretaria actuante.
8) A fs.
80 la actora desiste de la acción respecto al Ministerio de Salud de la Nación.
9)
Finalmente a pedido de la parte actora se habilita feria extraordinaria, y;
CONSIDERANDO:
En primer
lugar, debo señalar que en autos no se encuentra discutida la condición de
afiliada a OSDE de A, como así tampoco la enfermedad que padece y su
consecuente discapacidad -fs. 7, 8,10-
Asimismo
surge de fs. 20, 22/23 y 25/35 que el médico tratante, Dr. Galeano ha
prescripto la medicación y que la misma ha sido adquirida por los padres de la
menor a través del Régimen de acceso de excepción a medicamentos no
registrados.
Lo que
está en debate, por lo tanto, es la obligación de la prepaga de otorgar o no la
cobertura integral de la medicación prescrita por el médico tratante.
Cabe en
primer lugar destacar que la presente acción, involucra la presencia del
derecho a la preservación de la salud, que constituye un derecho humano
fundamental, al que nuestro ordenamiento jurídico ha dotado de la máxima
protección normativa -arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional;
arts.I, XI y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; arts. 3, 22 y 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
arts. 9 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; arts. 4, 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- .
En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 24
establece el reconocimiento de los estados partes del derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. se esforzaran por asegurar
que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios- .
Sumado a
ello, A, en su condición de discapacitada, goza de un régimen especialmente
tuitivo instaurado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad. En sus cláusulas se
prescribió que los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con
discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias y el derecho
a una mejora continua de sus condiciones de vida.
Asimismo,
la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas en habilitación y
rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad y la ley
25.404 en su art.
4
estableció que el paciente epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica
integral y oportuna.
Recientemente,
fue sancionada la ley 27.350 de Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus
derivados, con el propósito de establecer un marco regulatorio para la
investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo
del dolor, la cual dispuso en el art.7 que “la ANMAT permitirá la importación
del aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que
presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la
indicación médica pertinente”; y “la provisión será gratuita para quienes se
encuentren incorporados al programa (Programa Nacional para el Estudio y la
Investigación del Uso Medicina de la Planta de Cannabis)”.
En
coincidencia con ello, el Ministerio de Salud de la Nación dictó, en Septiembre
de 2017, la Resolución 1537-E/2017 la cual, en su Anexo I, establece “1. .que
las personas que padezcan epilepsia refractaria, y a las que se prescriba el
uso de Cannabis y sus derivados, en base a las evidencias científicas
existentes, son susceptibles de solicitar la inscripción en los Registros que
le dependen.2.a) De Pacientes en Tratamiento (R.N.P. en T.) Podrán solicitar la
inscripción al registro aquellas personas que, padeciendo las enfermedades
establecidas por el Programa, tengan prescripción médica de cannabis y sus
derivados.Una vez registrado el paciente, EL PROGRAMA iniciará el trámite para
la provisión de aceite de cannabis, en los términos del art. 3º inc. d) ley
27350, a través del Banco N acional de Drogas Oncológicas en sus delegaciones
jurisdiccionales.”.
En
relación a lo manifestado por OSDE respecto a que la medicación no se encuentra
incluida en el PMO cabe señalar que “Pese a la especificidad del sistema
normativo que regula las prestaciones a favor de las personas con discapacidad,
dada la infinidad de variables que pueden tener lugar en el universo de
beneficiarios, siempre cabe la posibilidad de un caso concreto que no encuentre
un encuadre perfecto dentro de sus previsiones. En tales casos, debe atenderse
a los principios generales que surgen de la ley 24.901, como el de la
integralidad de la cobertura (art. 1) y el que propicia la necesidad de atender
a las características de la patología del beneficiario, su edad y situación
socio familiar (art.19). También debe atenderse a la concreta necesidad del
beneficiario para cuya determinación debe darse prioridad al criterio del
médico tratante, que tuvo contacto directo con su paciente y elaboró un
diagnóstico científico, frente a la opinión estandarizada de la prestadora”
(CFABB, expte. Nº FBB 4417/2016/CA2, “A.J.D. c/ OSDE y otro s/ Amparo ley
16.986”, 6/4/17).
Clarificado
lo anterior, no puedo dejar de poner resalto en lo manifestado por el Dr.
Galeano en el Resumen de HC obrante a fs. 10: “Comentario. Dado que se trata de
un cuadro de epilepsia refractaria a la medicación, tiene indicación de dieta
cetogenica pero la paciente presenta valores elevados de colesterol y TGC (por
síndrome metabólico) no puede por el momento realizar dieta cetogenica, se debe
utilizar una medicación especifica que no hay en nuestro país STIRIPENTOL
(DIACOMIT 250 mg comprimidos o sobres) descripto en la bibliografía para este
síndrome especifico. Continua inestable con crisis diarias. Por lo que sugiero
comenzar con Canabidiol (no se produce en nuestro país) Asimismo a fs. 40 del
escrito de demanda la parte actora manifiesta la imposibilidad de adquirir
periódicamente la medicación que le ofrece una mejor calidad de vida a la
menor.
Por todo
lo expuesto, teniendo en cuenta el grave cuadro de salud de la menor, reconocido
por todas las partes, los padecimientos sufridos a lo largo de
#32984953#258829384#20200508095809604 Poder Judicial de la Nación Juzgado
Federal de 1ra Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y Contencioso
Administrativo su corta vida, por la niña y sus padres, considero imperativo
salvaguardar la mejoría que éstos alegan haber alcanzado mediante la
utilización del aceite cannabico.De forma tal, que cualquier tipo de retroceso
ante estos avances en su calidad de vida -y en el de su familia- se torna
inadmisible.
Así,
siendo que el concepto de salud implica un estado de completo bienestar físico,
mental y social -y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades- el
cuadro descripto me permite afirmar que el derecho no puede resultar indiferente
al sufrimiento humano.
Cabe
señalar al respecto que la ley 27.350 establece que la ANMAT permitirá la
importación de aceite de cannabis con fines medicinales, contando con la
indicación médica pertinente; que conforme comunicación telefónica con la
Licenciada Norma Belixan de la ANMAT he tomado conocimiento que el Hospital
Garraham lleva a cabo actualmente un Ensayo Clínico Observacional, como
consecuencia de la Resolución 1537-E/2017 del Ministerio de Salud de la Nación
por el cual suministra a los niños con epilepsia refractaria que se encuentran
el Programa por cumplir los requisitos de su Protocolo de aceite de cannabis
suministrado por un laboratorio canadiense a los pacientes incluidos en el
Registro de Pacientes en tratamiento (R.N.P.en T.) por lo cual recomiendo a las
partes considerar dicha opción pero hasta tanto y dependiendo de lo que definan
las mismas, la obra social demandada deberá arbitrar los medios necesarios para
suministrar al amparista la cobertura integral al 100% del aceite de cannabis,
de acuerdo a las necesidades y prescripciones de su médico tratante, previo
cumplimiento de los recaudos previstos por la ANMAT para la importación de la
sustancia requerida (Disposición 10.401/2016 del Ministerio de Salud, que
aprueba el Régimen de Acceso de Excepción de Medicamentos -RAEM-).
De lo
contrario, consagrar el derecho al uso medicinal del cannabis sin la
posibilidad de garantirlo implicaría una suerte de reconocimiento de derechos
como meros principios de buena voluntad, así la CSJN sostuvo que “el Estado no
sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales
sino que tiene, además, el deber de #32984953#258829384#20200508095809604
realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no
se torne ilusorio” (Fallos, 323: 1339 ).
Por ello,
resuelvo que la obra social demandada deberá arbitrar los medios necesarios
para suministrar al amparista la cobertura integral al 100% del aceite de
cannabis a través del Régimen de acceso de excepción a medicamentos no
registrados, de acuerdo a las dosis y prescripciones de su médico tratante.
Asimismo y en forma simultánea, los padres de la menor deberán comunicar a este
Juzgado, el cumplimiento de los trámites para la inscripción de Agostina al Registro
Nacional de Pacientes en Tratamiento (R.N.P en T.) conforme el Anexo I de la
Resolución 1537-E/2017 del Ministerio de Salud para el uso medicinal del
cannabis y la evolución que lleve en su tratamiento.
Que respecto
a la imposición de costas, las mismas serán impuestas a la demandada perdidosa
(arts. 14 ley 16986 y 68 CPCCN).
Respecto
de los honorarios, en virtud de los arts.15, 16 y cctes de la Ley Nº 27.423,
teniendo en cuenta la calidad jurídica de la labor desarrollada, el resultado
obtenido y las tareas cumplidas, considero que corresponde regular a los Dres.
Jorge Omar Leiva y Sergio Rafael Báez en 25 unidades de medida arancelaria
(UMA), lo que de conformidad a la Acordada 2/2020 corresponde a $ . por UMA,
hace un total de Pesos.($.). Asimismo, en relación a los Dres. Emilio Joulia y
Graciela Canteli en . unidades de medida arancelaria (UMA), lo que de
conformidad a la Acordada 2/2020 corresponde a $ .por UMA, hace un total de
Pesos.($ .) Los mencionados honorarios no incluyen el impuesto al valor
agregado, monto que, en su caso, deberá ser adicionado conforme a la subjetiva
situación del profesional frente al citado tributo.
Entonces,
y en atención a los fundamentos expuestos es que; FALLO:
1) HACER
LUGAR AL AMPARO y ordenar a la obra social demandada que deberá arbitrar los
medios necesarios para suministrar al amparista la cobertura integral al 100%
del aceite de cannabis a través del Régimen de acceso de excepción a
medicamentos no registrados, de acuerdo a las dosis y prescripciones de su médico
tratante. Asimismo y en forma simultánea, los padres de la menor deberán
comunicar a este Juzgado, el cumplimiento de los trámites para la inscripción
de A al Registro Nacional de Pacientes en Tratamiento (R.N.P en T.) conforme el
Anexo I de la Resolución 1537- E/2017 del Ministerio de Salud para el uso
medicinal del cannabis y la evolución que lleve en su tratamiento.
2) Que
respecto a la imposición de costas, de conformidad a los arts. 14 de la ley
16.986 y 68 del CPCCN estarán a cargo de la demandada.
3)
Regular los honorarios profesionales a los Dres. Jorge Omar Leiva y Sergio
Rafael Báez en 25 unidades de medida arancelaria (UMA), lo que de conformidad a
la Acordada 2/2020 corresponde a $ . por UMA, hace un total de Pesos .($ .).
Asimismo, en relación a los Dres. Emilio Joulia y Graciela Canteli en .
unidades de medida arancelaria (UMA), lo que de conformidad a la Acordada
2/2020 corresponde a $ .por UMA, hace un total de Pesos.($.) Los mencionados
honorarios no incluyen el impuesto al valor agregado, monto que, en su caso,
deberá ser adicionado conforme a la subjetiva situación del profesional frente
al citado tributo.
REGÍSTRESE.
NOTIFÍQUESE y una vez firme, CESE la intervención del Sr. Fiscal Federal.
-En fecha
08/05/2020 se notificó en forma electrónica a los Dres. Baez, Joulia,
Canteli, Fores y al Fiscal. Conste Signature Not Verified Digitally signed by
JOSE LUIS CASALS Date: 2020.05.08 15:22:05 ART
Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2020/07/03/fallos-aceite-de-cannabis-para-una-menor-padece-epilepsia-refractaria-y-osde-debera-arbitrar-los-medios-para-suministrarle-la-cobertura-al-100-a-traves-del-regimen-de-acceso-de-excepcion-a-medicame/